TEMAS LIVRES

Algumas questões do direito são mais suscetíveis a reflexões ou mesmo críticas. Daí porque, ao “Tema Livre” posto à nossa escolha na esteira de nosso ingresso nesta segunda edição TOP LAWYERS, já referência no meio jurídico, preferimos abordar, resumidamente, alguns “Temas”, aproveitando da “Liberdade” concedida, para invadir, egoisticamente, mais de um assunto capaz de aguçar o exame daqueles que sobre eles se debruçarem.

O primeiro deles diz respeito à relevância das questões societárias e corporativas na sociedade conjugal. Cada vez mais se verifica nas ações de divórcio de empresários, profissionais liberais, executivos, políticos e detentores de patrimônios mobiliários e/ou imobiliários, que além das próprias atividades, têm estes por bem colocar o patrimônio do casal em empresas de participações, empreendimentos, prestadoras de serviços etc.

Ditos bens, anos atrás, permaneciam em nome das pessoas físicas, sendo agora incorporados a pessoas jurídicas (conferidos, como queiram), por vezes sob administração de apenas um dos cônjuges, com potencial para fazer deles o que bem entendesse.

Sem contar naquelas sociedades onde uma das partes detenha participação no capital social, comunicável ao consorte, a vincular uma efetiva e justa partilha de bens à análise, busca e preservação de bens dessa sociedade. Sua avaliação, com base em critérios societários, patrimônio líquido, valores incorpóreos ou intrínsecos (marca, ponto, clientela, imagem, resultados de anos anteriores projetados para o futuro etc.) que acabam por agregar efetivo valor a ser considerado por ocasião da partilha. O mesmo a dizer, dentro do mundo corporativo (eventualmente as bonificações patrimoniais -stock options- concedidas aos executivos).

Isto, independentemente de eventuais incursões sobre administração conjunta, administrador judicial e outras medidas capazes de apuração do real valor de mercado, que se regeria, ou nos parâmetros de uma dissolução parcial da sociedade e apuração de haveres, ou mesmo uma desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio comum.

Por certo que o advogado que milita no direito de família, forçosamente tem que fazê-lo, também, no direito societário, a preservar os plenos direitos de seus constituintes.

Segundo “Tema”, de suma importância, é o da guarda de menores, de pais separados. Por anos a fio, destinava-se a guarda de filhos menores obrigatoriamente à mãe, na prática alijando o pai do exercício pleno do Poder Familiar (à época o chamado “Pátrio Poder”), porquanto a convivência deste com os filhos se mostrava efêmera, em fins de semana alternados, mais um dia por semana (e quando muito), permitindo à genitora pretender assenhorear-se dos direitos e interesses dos filhos sem a “intromissão” do pai, gerando desavenças constantes e um natural afastamento do genitor do exercício do poder familiar, contribuindo para a alienação parental, mesmo diante da ordem constitucional da isonomia entre os genitores, tornando as relações entre pais e filhos mais preservadas, como também enunciadas pelo art. 1.632 do CC.

Tal mesmice levou a inquietude social, quebrando o lugar comum e estereótipos constituídos ao longo do tempo pela sociedade em geral, ou por conceitos superados, aceitando as justas inovações próprias da dinâmica do direito que disciplina a Guarda Compartilhada de filhos, instituída inicialmente pela Lei no 11.698, de 13 de junho de 2008, com as inovações trazidas pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que deu nova redação aos artºs 1.583 e 1.584 do Código Civil, trazendo o compartilhamento da guarda como norte principal, sendo a unilateralidade da guarda uma exceção.

A guarda compartilhada legal agora é regra geral, inclusive com a possibilidade de divisão equilibrada da guarda física dos menores, sob análise do caso concreto, considerando todas as provas do processo e não só a técnica, visando sempre o interesse do menor. Esperemos que se cumpra a lei.

Terceiro “Tema” a ser abordado é a exigência direta ao exame pelo método DNA ao investigado (com presunção de sua paternidade no caso de recusa), sistematicamente deferida, ainda que ausente a menor prova indiciária no processo.

Por mais que se coloque a necessidade de um mínimo de verossimilhança das razões postas, tal qual a “fumaça do bom direito” (como requisito das cautelares ou das tutelas antecipatórias) para que alguém seja obrigado a fazer prova (inicialmente um ônus do Autor), em quase todas as demandas o feito é saneado com a determinação da sujeição ao exame (capaz, inclusive, de desagregar a família pré-constituída), por vezes com a ressalva de que a recusa representará reconhecimento à paternidade questionada.

Não pode ser assim, sob pena do processo legal nada valer e o magistrado não mais passar que um homologador de laudos. Ou, se assim é para ser, então que se tire ação da lei processual e que se autorize a averbação do resultado do laudo técnico na certidão de nascimento, pouco importando a defesa que tenha ou tivesse o investigado ou que, comprovadamente, jamais tenha sequer conhecido a genitora do investigante. Indo assim, ao extremo, que se altere também a Constituição a não mais exigir o devido processo legal para questões deste jaez.

Quarto “Tema” bem atual é o sentenciamento conforme o estado do processo, sem instrução probatória o que, na quantidade que se avoluma, leva a decisão primeira a ser anulada, por cerceamento de defesa, devolvendo as partes praticamente ao início do processo. O processo maduro para sentença ou calcado apenas em questões de direito, é uma coisa, mas o processo decidido por subjetivismo do magistrado em relação às provas que nega, não pode subsistir, ainda que se entenda pretenderem os julgadores, com tal postura, decidir e distribuir o direito com rapidez, celeridade esta que, todavia, não pode prejudicar a qualidade da decisão.

Enfim, ficam os “Temas Livres” (dos quais abusamos), ainda que em apertada síntese, à apreciação dos doutos.

Dilermando Cigagna Júnior: Advogado civilista e comercialista, especializado em Direito de Família e Societário, graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1969.