Ao querido, saudoso, brilhante, irresignado e combativo advogado SERGIO MARQUES DA CRUZ, tentando com esta visão sobre o tema, que entendo polêmica, estar à altura do homenageado.


O Supremo Tribunal Federal já deixou assente que não existe a obrigatoriedade do Réu, em ação de Investigação de Paternidade, submeter-se ao exame DNA.

Tal decisão, alardeada na mídia, na prática não tem surtido efeito algum, até porque sistematicamente a recusa do investigado à prova hematológica tem levado as ações à procedência.

"Quem não deve não teme", diz o brocardo.

Provérbio que se escuta não poucas vezes nas salas de audiência ou mesmo fora delas, quando o assunto é "fazer ou não fazer o exame DNA".

Já ouvi no E. Tribunal de Justiça paulista ilustre e ilustrado desembargador não apenas abraçando este axioma, como indo mais além, exigindo mesmo que aplicássemos os princípios que regem a questão, no direito alemão, que antes de qualquer coisa determina a realização do exame DNA.


"Doutor, seu cliente tem que ter ciência de que a recusa ao exame conduzirá à presunção da paternidade", verberam juizes mais radicais.


"Doutor, faça com que seu cliente se submeta ao exame de imediato e acabe com isto de uma vez", singelamente preleciona o (a) magistrado(a).

Excelência: não é bem assim!!!

Senhores advogados, promotores, amantes do direito, não pode ser assim!!!

A uma, porque esta visão não se compatibiliza com o Código de Processo Civil pátrio; a duas porquanto o devido processo legal começa pela paridade de tratamento entre os litigantes e exige obediência à legislação vigente. Assim garante a constituição federal (artº 5º, LIV).

Determina o artº 333- I, da lei processual, competir ao autor produzir as provas a amparar seu pedido.

Ora, como o processo é impulsionado a partir da petição inicial do Autor, por óbvio que com esta devem vir as provas preexistentes, mais o requerimento daquelas outras que deverão ser produzidas.

Deve vir, também, a correta versão dos fatos (artº 283 - III e VI do CPC).

Pelas implicações gravíssimas oriundas do processo investigativo, maior rigor é de ser exigido na análise da petição inicial, o relato dos fatos e documentos comprobatórios, principalmente se a tendência natural da lide conduz à perícia hematológica.

Por sinal, como visto acima, prova inafastável na ótica de vários magistrados.

O que se vê na prática, todavia, não é isto. Ao contrário.

Petições paupérrimas de fatos e fundamentos, protegidas pelo requerimento quase sempre presente dos benefícios da gratuidade, são desde logo deferidas, não sendo único o despacho que manda citar o Requerido e até mesmo determinando de pronto o exame pelo método DNA.

Sob o argumento do relevantíssimo direito à paternidade, esquece-se do não menos relevantíssimo direito à cidadania e do não menos relevantíssimo direito à honra do investigado e de sua família, expostos a ações despiciendas de qualquer seriedade.

Não trato aqui daqueles procedimentos aforados de forma criteriosa, com a perfeita narração dos fatos, do envolvimento das partes, muitas vezes acompanhados de provas documentais, fotografias, bilhetes, cartas, transferência de valores etc., que desde logo denunciam o que, em sede cautelar dir-se-ia o "fumus boni iuris", a de pronto permitir a lembrança de outro brocardo: "onde há fumaça, há fogo..

Estes, por óbvio, seguirão o rito normal, determinação de prova hematológica, audiência, oitiva das partes e testemunhas, até o sentenciamento final.

Nestes, ante escorreita narração dos fatos e competente prova circunstancial produzida ao final da lide, uma recusa do investigado em submeter-se à prova técnica por certo pesará contra ele.

Isto porque, tendo o Autor se desempenhado a contento das provas que lhe competia fazer, recusou-se o réu a produzir prova em seu benefício, excludente àquele direito colocado por seu adversário, de cuja obrigação processual não poderia furtar-se, a teor do mesmo artigo 333, mas consoante o disposto no inciso segundo: "O ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".

Submeter-se, neste caso, à prova técnica, o réu que saiba não ser o pai, é providência que dela não pode afastar-se, diante daquelas provas circunstanciais e indiretas que o Autor contra ele teria colocado nos autos.

Sua recusa, nesta hipótese, praticamente induz à paternidade.

Já esta mesma recusa, em casos outros, onde o(a) autor(a) não tenha produzido a menor prova do envolvimento ou relacionamento do investigado com a mãe do(a) investigante, jamais poderá conduzir à mesma presunção ou qualquer outro tipo de conclusão a favor do(a) requerente.

Na realidade tratar-se-ia, isto sim, não de recusa propriamente dita, mas sim de não estar obrigado o Requerido a se submeter a tal exame, disto não se podendo tirar ilações deduções ou conclusões alguma, pelo quanto exposto no artº 333-I do CPC.

Tal enfoque se coaduna perfeitamente com a garantia constitucional do artº 5º, inciso II, da Carta Magna, bem como na ausência de presunção legal alguma de paternidade pela não realização de exame hematológico (seja pelo Código Civil, seja pelo de processo ou mesmo legislação especial), sem se olvidar que o "codex" substantivo, em seu artigo 349-II, até para filiação "legítima", fala em "veementes presunções resultantes de fatos já certos".

Recentemente tive a oportunidade de atuar em dois processos bastante semelhantes, de investigantes já em avançada idade, propondo ações de investigação contra conhecido empresário, de fortuna reconhecida (pai pobre dificilmente é investigado), sob exclusiva alegação de que há mais de quarenta anos atrás a mãe de cada um deles mantivera relações sexuais com o investigado, sem qualquer outro indício.

Na primeira delas, por sinal, pequenos detalhes levantados foram destruídos na resposta por prova documental, com uma rápida alteração dos fatos na réplica, também destruídos documentalmente na tréplica, que insistia em que a determinação da prova técnica deveria aguardar a realização da prova oral, em audiência.

Ainda assim foi determinado exame pelo DNA, sob fundamento de que pela lei dos ritos a prova pericial deve anteceder a oral, sempre com a famosa ressalva de que a recusa seria da única responsabilidade do investigado, sujeito aos efeitos daí resultantes.

Primeiramente, que não se coloque óbice ao deferimento do exame após a audiência, sob o argumento de que o Código de Processo Civil trata da prova técnica a ser realizada antes da audiência, vez que incontáveis são os processos em que o magistrado relega a pertinência de prova pericial para após a tomada de depoimentos, da mesma forma que um sem número de vezes o julgamento, até em instância superior, é convertido em diligência para realização da perícia.

Na outra ação, por sinal, onde sequer o nome da mãe do(a) autor(a) constou na inicial, o Juiz, atento, deixou para apreciação da determinação da prova técnica para depois da audiência, atendendo aos argumentos da reposta de que os direitos do investigado devem ser preservados até que o (a) autor(a) demonstre um mínimo de seriedade ao pedido, com as provas circunstanciais que lhe compete produzir.

Minha preocupação, dessarte, prende-se ao fato de que seja obedecido pelo Poder Judiciário, a norma máxima contida no artº 125-I da lei processual, de paridade no tratamento das partes litigantes.

E é óbvio que o direito do réu tem que ser preservado. Na verdade é ele quem tem o que perder ante ações despiciendas de seriedade. É ele que fica exposto à mídia, sempre sequiosa em encontrar um pai famoso para virar notícia. É ele que acaba sofrendo os encargos processuais, inclusive com a contratação de advogados em valores compatíveis com a responsabilidade que uma ação deste jaez carrega. Principalmente, é ele que deve satisfações à sua família e aos transtornos que, ainda despicienda de fundamentos, a pendência de feito desta natureza influiu no relacionamento familiar, seja com a mulher, seja com os filhos.

O investigante (diga-se daquele que sabe estar se aventurando em busca de notoriedade), ao contrário, nada arrisca e nada perde.

Daí porque tenho entendido sistematicamente, ao promover a defesa em Investigatória de Paternidade, exigir o cumprimento, pelo Autor, das determinações emanadas do artº 333-I do C.P.C., desde logo deixando assente, na resposta, que a submissão do Réu ao exame hematológico ficará na dependência de virem aos autos provas ao menos circunstanciais do envolvimento entre o investigado e a mãe do(a) investigante.

Caso contrário, não se submeterá o Suplicado à prova pericial, não pela recusa, mas sim pelo seu direito pleno e irrecusável à honra, à privacidade, à cidadania e, basicamente, ao devido processo legal.

Na ausência de tais provas, e mesmo respeitando o direito do Autor de produzí-las através de oitiva de depoimentos, busco seja relegado para após a audiência de instrução, decisão do magistrado sobre o deferimento ou não da prova técnica, a qual haverá de ser indeferida no silêncio do Investigante ou na precariedade, quer de seu relato, quer das provas até então produzidas.

E se ainda assim vier a ser deferido o exame, terá o Requerido direito a não se submeter a ele, de nada resultando contra seu direito tal fato, porquanto a paternidade não se presume e somente a ele interessaria se submeter ao exame se entendesse em risco sua posição processual frente a provas que teriam sido produzidas em abono da tese inicial.


Sobre a questão relevante decisão do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, relator o Desembargador MILTON MALULEI (Apelação Cível - Classe B-XV- nº 46.788-5), exatamente conforme esta tese:"Tendo havido recusa do suposto pai a submeter-se ao exame pericial de DNA, sendo certo que tal conduta não pode culminar na presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, incumbe ao autor produzir provas outras que demonstrem os fatos afirmados na inicial, tudo de acordo com a regra de distribuição de provas contida no artº 333 do CPC. - Se, em tema de investigação de paternidade, o autor não produz qualquer prova do fato constitutivo de seu direito, aliado ao fato de o réu haver produzido provas em sentido contrário, o desatendimento da regra contida no artº 333, I, do CPC, segundo a qual ao autor incumbe provar o fato constitutivo de seu direito, só pode levar à improcedência do pedido formulado por meio desta ação".

Esta posição me parece a que mais se amolda ao direito de ambas as partes e, principalmente, ao regular e sério exercício da advocacia, até porque a submissão pura e simples ao exame hematológico, sem mais esta nem aquela, colocaria o advogado na condição de ser absoluta e totalmente prescindível na defesa do investigado, vez que simplesmente exerceria a função de mero fiscal da coleta do material necessário, aguardando que um perito, competente ou não (?), na verdade desse a sentença ao magistrado.

Ao comodismo do advogado, juntar-se-ia o comodismo do Ministério Público e o comodismo do Julgador.


Este, por sua vez, também não estaria julgando nada, mas somente homologando um laudo elaborado por um perito médico, possuidor de um banco de dados confiável...ou não.

A este respeito, inclusive, o médico Dr. ALFREDO GILBERTO BOEIRA, perito do Juizado da Infância e da Juventude de Porto Alegre-RS, em artigo publicado na RT 714/290, conclui:
"Em resumo, a determinação do perfil de DNA para estabelecer a paternidade, embora merecedora de consideração, dista muito de ser o processo infalível que seus proponentes defendem. Em primeiro lugar, há uma aplicação inadequada de uma metodologia destinada a finalidades científicas (onde a incerteza é admissível) para a área jurídica (onde a dúvida deve beneficiar o réu). Em segundo lugar, a possibilidade de falhas técnicas está sempre presente e deve ser avaliada em todos os casos que o tribunal for examinar. Terceiro, as bases de dados em que se baseiam as afirmações estatísticas ou não existem ou são pouco confiáveis, e deveriam ser analisadas sempre que esta prova for apresentada ao juiz. E mesmo os dados baseados em tais fontes podem variar de forma acentuada conforme a técnica de cálculo (Regra do Produto ou Regra da Contagem). Finalmente, as probabilidades oferecidas pelo exame são, na realidade, artifícios matemáticos desenvolvidas para facilitar conclusões científicas, não correspondendo ao que é difundido como verdade absoluta" (Nosso destaque).


Assim, a conclusão a que chego sobre a questão da recusa, é a de que existindo ela, sem fundamento, presente nos autos provas circunstanciais convincentes, poderá ela ser levada em conta como um receio demonstrado pelo Réu da confirmação técnica da paternidade.

Mas inexistindo provas, capenga a versão inicial, simples palavra do (a) investigante e sua mãe, por si só não poderia levar a não submissão ao exame à conseqüência processual alguma, devendo a ação ser julgada improcedente.

Diga-se mais, que não sejam indícios e circunstâncias frágeis aquelas provas capazes de permitir ao julgador uma construção forçada para julgar procedente a ação, mas sim elementos hábeis e verossímeis a agasalhar conclusão favorável ao Autor.

Em V. Acórdão da lavra do ilustre desembargador ALVES BRAGA, com seu reconhecido brilho, se extrai ilustração ao quanto acima menciono: "Havendo dúvida, já se não há falar em certeza moral. Os indícios e circunstâncias devem estar bem concatenados, sem que haja solução de continuidade na cadeia indicante. Rompida essa cadeia, falha a estrutura da certeza moral. Persiste a dúvida, e, na dúvida, não se imputa a alguém fato duvidoso" (TJSP - 4ª Câm. Civ., 26.6.89 - Ap. nº 113/4777-1 - Destaquei)

Assim, frágeis ou inexistentes as provas, a não submissão ao exame hematológico não pode levar à procedência da ação.

Por outro lado, já no que respeita ao direito substantivo, em termos de ação de Investigação de Paternidade, imagino que a sociedade deva repensar até onde poderiam ir estes direitos pleiteados pelos investigantes e, mais ainda, até quando poderiam eles ingressar com a ação.

Isto porque entendendo os doutos ser imprescritível o direito à paternidade, situações absolutamente aquém da moral e da ética têm se estabelecido em razão disto.

Não poucas as vezes, tal direito é pleiteado após trinta, quarenta e, recentemente tive notícia de uma investigatória proposta por um senhor de 65 anos de idade, acompanhada de petição de herança, correndo atrás de uma filiação em face de um milionário morto.

Lícito perquerir: que tipo de direito teria este cidadão aos bens materiais havidos pelo falecido durante longa vida ao lado de seus familiares, aqueles que com ele privaram das alegrias e tristezas, das lutas, das batalhas, dos eventuais percalços e do esforço de toda uma família no sucesso do patriarca.

Que moral admitiria a chegada de um ilustre desconhecido em busca de uma fatia, por vezes até mesmo gorda, de uma herança fruto de uma vida inteira de trabalho, para o qual o investigante em nada contribuiu, sequer com seu amor ou mesmo com sua presença ao lado do genitor.

Ainda que filho fosse, onde o respaldo ético e moral a tal pretensão?!

Parece-me digno de ser repensado este direito aos bens, após anos e anos de silêncio e inércia.

Este mutismo, esta indolência ou mesmo este desapego aos valores morais e familiares, teria até mesmo negado ao pai o direito de saber ter gerado outro filho, dele se aproximar, conviver, dividir com sua criatura as experiências de uma vida toda e, até mesmo, ter expectativas e satisfações com o sucesso deste outro filho.

Negado ao pai até mesmo o exercício do pátrio poder, dele afastado, seu pleno direito a participar da formação do filho, de lhe transmitir seus valores e tradições, não apenas o sangue pelo sangue.

A razão biológica não pode suplantar a razão moral, esta muito mais próxima da proteção legal.

Daí porque imagino que, ante a maioridade relativa (artº 169-I c.c. artº 5º, ambos do Código Civil), a ação investigatória para carregar efeitos patrimoniais, deveria ser proposta em até cinco anos contados da maioridade. Caso viesse a ser proposta posteriormente, das duas uma, ou apenas possibilitaria o reconhecimento formal (tantas e quantas vezes o investigante afirma que só quer um pai, os bens não interessam!!!) ou teria ele o direito à herança sobre bens adquiridos após o reconhecimento.

Tenho consciência que são divagações sobre o mesmo tema, quiçá audaciosas, mas que imagino comportem uma melhor reflexão, críticas ou outras sugestões, vez que, sabidamente, por vezes, com anos de dedicação ao patriarca, com o sacrifício da própria individualidade, filhos ou filhas dedicados, acompanham o pai até o leito de morte, dele cuidando e dedicando horas de seu dia e de sua própria família, para, ao depois, serem surpreendidos com uma ação de Investigação de Paternidade proposta por um filho ausente, na realidade à procura, única e exclusiva, dos bens materiais.

Não me parece que a moral e o direito poderiam resguardar tal pretensão, em detrimento da família unida em torno do investigado.

Entendo, por isso, que a ação de investigação de paternidade, para gerar efeitos patrimoniais, teria que ser proposta em até cinco anos contados da maioridade civil do Investigante.


Assim e concluindo, sobre o tema em debate, entendo que:

a) a recusa imotivada ao exame DNA, dentro de processo regularmente instruído com fatos e fundamentos criteriosamente trazidos ao Judiciário na forma do artº 333-I do CPC, pesará contra o investigado, sem a força da presunção, posto não prevista em lei, mas em cotejo com as demais provas carreadas aos autos, vez que ao réu competiria opor prova ao direito do autor, na forma do artº 333-II;

b) no descumprimento, pelo Autor, das condições exigidas pelo artº 333-I, do CPC, a não submissão do Réu ao exame DNA seria motivada, não importando em recusa, de sorte a levar a ação à improcedência por não ter o Autor cumprido com suas obrigações processuais, desobrigado o Réu de produzir prova a seu favor, porque não teria direito do autor a ser contraposto;

c) na dúvida vinda com a inicial deverá o magistrado relegar para após a coleta da prova oral, decisão sobre a realização do exame DNA, zeloso no atendimento aos termos do artº 125 da lei dos ritos;

d) a recusa somente poderia levar à presunção de paternidade se alterada a legislação processual vigente.

Deixo à reflexão minha visão quanto ao direito à paternidade e aos efeitos patrimoniais dela resultantes, consoante o raciocínio acima sintetizado, máxime ante os termos constitucionais que traduziram a preocupação dos constituintes com a defesa da família e seus valores morais, atentos à idêntica inspiração de vários credos e mentes iluminadas.